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06版自考“世界私法”笔记(4)

发布时间:2023-06-25 11:56:11   来源:苹果手机bob体育软件下载

  当冲突标准指定外王法作准据法时,究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法令,仍是指包含该外国的冲突法在内的悉数外王法,一种建议以为本国冲突法指定的外王法,应是包含该外国冲突法在内的悉数外王法,这称为“总括指定”或“全体法指定”。P.70

  反致是指关于某一涉外民事联系,甲国(法院国)依据本国的冲突标准指引乙国的法令作准据法时,以为应包含乙国的冲突法,而依乙国冲突法标准的规矩却应适用甲国的实体法作准据法,成果甲王法院依据本国的实体法判定案子的准则。P.70~P.71

  反致的另一种形状叫转致。是指关于某一涉外民事联系,依甲国(法院国)的冲突标准本应适用乙王法,但它以为指定的乙王法应包含乙国的冲突法,而乙国的冲突标准又规矩此种民事联系应适用丙国实体法,更后甲王法院适用丙国实体法作出了判定,这称为转致。P.71

  反致的第三种形状叫直接反致。是指关于某一涉外民事联系,甲国(法院国)冲突标准指定适用乙王法,但乙国冲突标准又指定适用(包含冲突法在内的)丙王法,丙国冲突标准却指定适用甲国实体法作准据法,更后甲王法院适用本国的实体法来判定案子的状况。P.71

  一般以为,促进反致问题在世界私法中得到广泛评论并在立法中开端选用的是法国的福果案。P.72

  导致反致产生的原因或条件首要有两个:一是因各国对本国冲突标准指引的外王法的规模了解不同,一些国家以为被指定的外王法包含该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事联系规矩了不同的连接点。但光有这两个条件还不行,还得在详细案子中有互相指定的致送联系产生。由于互相均不产生致送联系,亦即不产生互相指定的状况。P.72~P.73

  对立反致的理由:1、选用反致明显违反了本国冲突法的主旨,反致与世界私法的线、选用反致有损内国的立法权。3、选用反致于实践不方便。4、选用反致会导致恶性循环。(多)P.73

  拥护反致的理由:1、选用反致能够维护外王法令的完整性。2、承受反致无损于本国主权,反而可扩大内王法的适用。3、选用反致在必定程度上有利于完成世界私法所寻求的判定成果共同的方针。4、选用反致可得到更合理的判定成果。P.73~P.74

  大多国家都是有条件、有约束地承受反致。世界条约中也有一些选用了反致准则,如1902年海牙《婚姻法令冲突条约》答应反致,1989年海牙《死者遗产承继法令适用条约》承受转致。P.75

  反致准则虽具有添加法令挑选灵活性、求得判定共同和取得合理判定成果等方面的效果,但反致仅仅一种辅佐性的调理办法,即便选用这个准则的国家,也往往附加条件和规模上的约束。其适用一般限于身份才能、婚姻家庭和承继范畴。(选)P.75

  我国更高人民法院在原《关于遵从〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的回答》中曾清晰规矩在合同范畴不选用反致准则。P.75

  先决问题,又称顺便问题,是指法院在处理当事人之间的争讼问题时,得以首要处理另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“首要问题”,需求首要予以处理的问题称为“先决问题”。更早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。P.76

  1、首要问题依法院地国的冲突规矩,应适用外王法作为准据法;2、该问题自身具有相对的独立性,能够作为一个独自的问题向法院提出,并有自己的冲突规矩能够适用;3、依首要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规矩和依法院地国适用于该问题的冲突规矩,会挑选出不同国家的法令作准据法,得出彻底相反的定论,并使首要问题的判定成果不同。以上三个条件缺一不可。

  先决问题的准据法应怎么承认,现在在各国实践中并无共同的做法,在学说上也有不同建议:1、一派建议依首要问题准据法所属国冲突标准来挑选先决问题的准据法,英国、意大利、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数选用此种做法。2、另一派建议以法院地国家的冲突标准来指定先决问题的准据法。3、此外,也有学者建议应选用个案剖析的办法。P.77~P.78

  德国是评论先决问题更多的国家,但是它的新旧世界私法对此均未作任何规矩。P.78

  一国内部跨法域的民商法令冲突的处理:1、用区际冲突法来处理。(1)拟定全国共同的区际冲突法。(2)各法域别离拟定各自的区际冲突法。(3)类推适用世界私法处理区际法令冲突。(4)对区际冲突和世界冲突不加区分,适用相同的规矩。2、用共同实体法来处理。(1)拟定全国共同的实体法。(2)拟定仅适用于部分法域的共同实体法来处理它们之间的法令冲突。(3)拟定特定范畴的共同实体法的演示法,供所属各法域选用。3、依据香港、澳门根本法,中心没有拟定全国共同的民商现实体法和全国共同的区际冲突法的权限,故现在类推适用各自的世界私法或由各法域拟定自己的区际冲突法来处理区际法令冲突是一种简略可行的办法。我国内地、香港区域、澳门区域均是类推适用自己的世界私法处理区际法令冲突。P.79~P.80

  多法域国家当事人本王法的承认:1、在应适用当事人的本王法而其本国各地法令不一起,以当事人所属地法为其本王法,即以当事人的居处地或居所地法为其本王法。2、依当事人本国的“区际私法”的规矩来处理。但假如当事人本国无此类指定规矩时,晚近世界私法立法的趋势是,适用与当事人或与案子有更密切联系的那一法域的法令。3、选用世界私法的规矩来处理。4、以首都地点地的法令作为准据法。(多)P.80~P.81

  关于世界私法中人际法令冲突的处理,在理论与实践中多建议由该外国的人际私法来处理。选P.81

  时际法令冲突一般在以下三种状况下产生:1、法院地国的冲突规矩产生了改动。2、法院地国的冲突规矩未变,但现实上的连接点产生了改动。3、前两者均未改动,但被指定的准据法自身产生了改动。(多)P.81~P.82

  为了处理时际法令冲突,一般来说,更好在拟定冲突规矩时就清晰应适用何时的法令。选P82

  关于被指定的准据法自身产生了改动的状况,可因国家方针的改动而经过立法程序对有关的实体法作出修正,还能够因政权的替换而产生新实体法对旧实体法的替代,也可因该准据法所属法域的疆域主权从属产生改动而产生。P.83

  关于被指定的准据法自身产生了改动的状况,难以有一种共同处理的办法,故除非新法触及国家的主权或严重利益和法令的根本准则,更好仍是经过当事人洽谈处理准据法的改动问题。P.83

  法令躲避又称法令诈骗等,是指涉外民事联系的当事人为了使用某一冲突标准,成心制作出一种连接点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法令得以适用的一种逃法或脱法行为。P.84

  法令躲避行为有四个构成要件:1、从片面上讲,当事人躲避某种法令是有意图、成心的;2、从躲避的目标上讲,当事人躲避的法令是本应适用的强行法或制止性的规矩;3、从行为办法上讲,当事人躲避法令是经过有意改动连接点或制作某种连接点来完成的,如改动国籍、居处或物之地点地等;4、从客观成果上讲,当事人现已因该躲避行为达到了对自己适用有利的法令的意图。

  法令躲避的性质有两种不同的观念。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者以为,它是一个独立的问题。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者以为,法令躲避归于公共秩序问题,是后者的一部分。P.85

  法令躲避行为的意图是躲避内国实体法的强制性规矩或制止性规矩,且是经过诈骗行为来完成的,是一种违反公共秩序的行为;别的,依据“诈骗使全部归于无效”准则,应否定法令躲避行为的效能。现在各国出于对法令正义价值的寻求和对本王法令庄严的维护,都经过立法或司法实践对法令躲避加以制止或约束。P.86

  一些国家以为,被改动的连接点是否相同无效,应由改动后的连接点地点国家的法院决议。P.86

  外王法的查明,是指一王法院依据本国的冲突标准指定应适用外王法时,怎么查明该外王法的存在和承认其内容。P.87

  1、由当事人举证证明。英国、美国等一般法国家及部分拉丁美洲国家采纳这种办法。这类国家不是将外王法当作法令,而是视为当事人用来建议自己权力的现实,因此应适用的外王法的内容就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外王法内容的职责。2、法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采纳这种做法。这类国家将外王法视为和内王法相同的法令,并以为法官应该知道法令,一切应由法官担任查明外王法的内容。3、法官依职权查明,但当事人也负有帮忙的职责。德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采纳这种办法。这类国家建议对外王法内容的查明程序既不同于查明内王法的程序,也不同于查明现实的程序,准则上应由法官查询确定,但当事人也负有帮忙查明外王法的职责。但在这种做法中,更注重法官的查询。

  1、直接适用内王法。这是大多数国家采纳的做法。如我国。2、推定外王法与内王法相同,故而适用内王法的规矩。英国和美国的法院选用这种做法。但美国只在不能证明的外王法为一般法系国家的法令时才作这种推定。3、驳回当事人的诉讼恳求或抗辩。美王法在不能查明的外王法为非一般法系国家的法令时,采纳这种做法。4、适用与本应适用的外王法相似的法令。德国和日本曾有采纳此种做法的判例。5、适用一般法理。日本的学说和判例有选用此说的。6、辅佐连接说。此说为日本少量学者所建议。

  当依据我国冲突标准的指定,应当适用的法令为外王法时,人民法院有职责查明外王法的内容,当事人也有举证的职责。我国更高人民法院《关于遵从履行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》第193条规矩:关于应当适用的外王法令,能够经过下列途径查明:1、由当事人供给;2、由与我国缔结司法帮忙协议的缔约对方的中心机关供给;3、由我国驻该国使领馆供给;4、由该国驻我国使馆供给;5、由中外法令专家供给。经过以上途径不能查明的,适用中华人民共和王法令。

  外王法适用上的一般准则应该“按其本王法院适用时的知道和解说”加以适用。在解说外王法令时,也应遵从该外王法院解说其法令时所应恪守的解说准则。在不选用判例法的国家的法院适用判例法国家的法令时,它的法院判例亦有必要予以考虑。这又称为适用外王法的“同一性准则”。P.90

  外王法的过错适用有两类:一是适用冲突标准的过错,即依据冲突标准本应适用某一外王法,却过错地适用了另一国的法令。二是适用外王法自身的过错,即尽管依内国冲突标准正确地挑选了某一外王法为准据法,但对该外王法内容的解说产生过错,并据此作出了过错的判定。

  关于适用冲突标准的过错,各国一般以为,它直接违反了内国的冲突标准,具有过错适用内王法的性质。能够由当事人依法上诉,以纠正这种过错。P.90

  对外王法内容的过错解说,是否答应当事人上诉,首要有两种不同的做法:1、不答应当事人上诉。这些国家把这种外王法只看作现实,另一方面上诉审又仅仅“法令审”,并不负检查与纠正下级法院确定现实的过错的职责,因此它们都是不答应上诉的。不答应当事人上诉是国家首要有:法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。(多)2、答应当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家以为,对外王法内容解说的过错,便是对规矩适用外王法的内国冲突标准的过错适用;当外王法被指定为准据法时,它与内王法并无差异,应相等对待两者;上级法院比下级法院更简单查明外王法。P.91

  我国对适用外王法自身的过错是否答应当事人上诉无清晰规矩。似应以答应当事人依法上诉并加以纠正为宜。P.91

  公共秩序,指法院在依自己的冲突标准本应适用某一外王法作准据法时,因其适用的成果与法院国的严重利益、根本方针、根本品德观念或法令的根本准则相冲突,以及在应恳求供认与履行外国判定或裁定判决时如予以供认和履行的成果也会呈现这种冲突,然后能够回绝或扫除适用该外王法和回绝加以供认和履行的一种保存准则。又称为“公共秩序保存”。“公共秩序”是一种遍及选用的称谓,但在英美法中亦称作“公共方针”。P.92

  公共秩序是约束外王法适用的一种准则。有学者将其形象地称为维护本国公共秩序不受侵略的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便清晰规矩了“个人的约好不得违反关于公共秩序的法令”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的规律”已是公共秩序观念的萌发。P.92

  有关公共秩序准则的理论,大陆法国家学者的理论:德国学者萨维尼在世界私法上是持遍及主义态度的。他指出,被指定的外王法的适用不是肯定的、无约束的,也有少量例外状况。他以为这些状况可归为两类,即一类归于国家的强行法,一类归于法院国不供认的外王法令准则。(多)他是把公共秩序的运用当作一种冲突法的例外状况来对待的。P.93

  意大利政治学家及法学家孟西尼以为世界私法有三个根本准则,即国籍准则、公共秩序准则和意思自治准则。(多)P.93

  瑞士法学家布鲁歇清晰提出了国内公共秩序法和世界公共秩序法的概念。选P.94

  英美法国家学者的理论:《戴西和莫里斯论冲突法》一书以为,公共方针说首要在两类事例中得到实施:一类是合同案子,另一类是有关身份的案子。P.94~P.95

  英国学者戚希尔提出了“特殊方针”的概念,并以为只需英国的特殊方针才是有必要优先于外王法的。P.95

  美国学者库恩以为应在以下四种场合适用公共方针:(1)外王法的适用违反文明国家的品德;(2)外王法的适用违反法院地的制止性规矩;(3)外王法的适用违反法院地的重要方针;(4)外王法中的制止性规矩未取得法院地的承认。(多)P.95

  适用公共秩序保存中的片面说和客观说。片面说以为,只需外王法自身之规矩与法院地国的公共秩序相悖,即可扫除外王法的适用。它只着重外王法自身的有害性或邪恶性。客观说以为应视外王法适用的实践成果是否违反法院地国的公共秩序。P.95

  各国有关公共秩序的立法办法首要有三种:1、直接约束的立法办法。这种立法清晰规矩内国某些法令具有肯定强行性或有必要直接适用于有关涉外民事联系,然后标明它具有当然扫除外王法适用的效能。2、直接约束的立法办法。这种办法是在世界私法中清晰规矩,外王法的适用不得违反内国公共秩序,如有违反即不得适用。3、兼并约束的立法办法。这种立法办法便是在国内立法中兼采直接约束和直接约束两种立法办法。P.96

  现在已有以下数国在立法中清晰使用了“世界公共秩序”或“世界私法上的公共秩序”或“世界联系中公认的公共秩序”的概念,例如1998年《突尼斯世界私法》、1992年《罗马尼亚世界私法》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘鲁民法典》、《也门人民民主共和国民法典》、1979年《匈牙利世界私法》、2002年《俄罗斯民法典》、2000年《哈萨克斯坦民法典》。P.97

  扫除适用外王法后的法令适用,曩昔一般是建议在作为准据法的外王法被扫除后,就应依法院地法(内王法)来处理有关案子。此外,还可运用切割的办法。还有学者建议,在本应适用的外王法被扫除后,可回绝审理案子。P.97

  一般以为,一王法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国共同的态度。P.99

  我国《民法通则》第8章第150条第一次全面规矩了公共秩序保存准则。就立法办法而言,它选用的是直接约束外王法适用的立法办法。我国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规矩了公共秩序保存准则。P.102

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